Очередная волна антиалкогольной активности может усилиться благодаря возможности неоднозначного толкования имеющегося рекламного законодательства. Кто бы мог подумать? Репортаж с заседания экспертного совета по рекламе ФАС.
Возникшая на экспертном совете ФАС дискуссия будто отбросила индустрию далеко в прошлое, когда все читали старину Котлера. Как оказалось, всему виной объемность (или нечеткость?) самого законодательства. Можно под товаром как объектом рекламирования понимается индивидуализированный продукт, свойства которого зарегистрированы торговой маркой и обозначены в договоре купли-продажи. А можно включить в понятие товара и категорию, обозначаемую в языке всего лишь нарицательным именем и уходящую корнями в производственный регламент. В свете новой волны законодательных ограничений на рекламу алкоголя, которое распространяется сегодня и на производителей, и на продавцов оного, второе прочтение может обернуться серьезными последствиями для индустрии.

На экспертном совете, сотрудники ФАС предложили членам совета обсудить две интерпритации прочтения Закона о рекламе и выбрать корректное толкование.

Итак, в первом, «коммерческом» случае нарушением можно будет признать рекламу магазина или производителя, вызывающую стойкую ассоциацию с определенным алкогольным брендом (скажем, виски-бар «Джеймсон») или маскировку рекламы под видом зонтичного бренда (кафе «Журавли», где главный товар - одноименная водка). Во втором же, «производственном» случае под статью о нарушении закона попадают имена собственные - павильоны «Пиво-Воды», «Бирка к пиву» и так далее. В ходе дискуссии в каждом подходе обнаружились свои подводные камни относительно того, какую рекламу считать относящейся, а какую - не относящейся к товару, но главной задачей, все же, было определиться с объектом рекламирования.

Вот выдержки из предложенного ФАС законодательного дайджеста:

«Статья 21 Федерального закона «О рекламе» устанавливает требования к рекламе алкогольной продукции.

При этом в соответствии с частью 4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого данным Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения

Если считать, что под нарушение подпадают лишь торговые марки, то есть, индивидуализированные товары с зарегистрированным набором характиристик, а отнюдь не категории алкогольных продуктов (пиво, водка, вино, виски и т.п.), то логика рассмотрения правовых норм предполагается следующая (опять читаем дайджест):

«Статья 21 Федерального закона «О рекламе» имеет наименование «Реклама алкогольной продукции», то есть алкогольная продукция является видом товара.

Вместе с тем пункт 3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» содержит определение товара, который может выступать объектом рекламирования, согласно которому товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота.

Вместе с тем, согласно части 3 данной статьи условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Кроме того, в соответствии частью 1 статьи 467 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами».

Таким образом, если объектом рекламирования может считаться лишь индивидуализированный товар, выделенный с помощью торговой марки внутри однородной категории, то и под рекламой стоит понимать информацию лишь о таком товаре. А значит, павильона «Пиво-Воды» и тому подобного запретительное законодательство не коснется. И если на телеэкранах вдруг появится ролик супермаркета, предлагающий покупателям найти заветную бутылку водки с красным, дисконтным ценником, такая реклама, скорее всего, считаться нарушением не будет. Возможно, история с винным магазином будет рассмотрена иначе, но здесь дело - в прецеденте, вопрос открыт.

Куда более весомым аргументом в пользу нарушения закона может быть неправомерное использование зонтичного бренда. Какой-нибудь бар «Журавли», «Старый город» или «Звездочка» будут рассматривать прицельно: нагрянут и проверят, какую часть ассортимента торговой точки занимают алкоголь одноименной марки, не является ли сие заведение фирменным магазином бренда. На то есть в рекламном законодательстве специальная статья 5, ч.1, пункт 3 . Напомним: «Недобросовестной считается та реклама, что «осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара» (http://www.consultant.ru/popular/advert/26_1.html).

При этом виски-бар «Джеймсон», прямо ассоциирующийся с маркой виски, будет, скорее всего, восприниматься нарушением закона, а какой-нибудь «Винный бар» - нет, т.к. вывеска гласит о категории товара.

Другими словами, при коммерческой интерпретации товара как индивидуализированного объекта рекламирования особенно пристально будут рассматриваться имена собственные. А с нарицательной рекламой вроде советского «Пейте пиво - оно вкусно и на цвет красиво» будут разбираться как с пропагандой.

По мнению большинства экспертов, «коммерческий» подход не мешает свободной конкуренции (иначе какая-нибудь «Пивная 01» просто уступила бы место условному «Одуванчику»), а также вполне соответствует определению объекта рекламирования в п. 2 статьи 3 «Закона о рекламе»: «объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама» (http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30337.html#Chapter1).

Большинство членов экспертного совета ФАС рекомендовало придерживаться «коммерческого» подхода в толковании законодательных норм. Но, повторим, не слишком четко прописанное законодательство дает повод для прямо противоположной интерпретации. Его исповедуют, в частности, представители управления защиты прав потребителей «Роспотребназора». Этот подход акцентирует «производственное», категориальное толкование термина «товар» как объекта рекламирования и основывается на техническом регламенте алкогольной продукции, зафиксированном в Федеральном законе №171 (http://egais.com/documents.9.html).

Вот как выглядит логика альтернативных рассуждений в дайджесте ФАС: «Использованное в части 4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» выражение «явно не относится к товару» свидетельствует о том, что реклама продавца алкогольной продукции (бара, ресторана, магазина, иной торговой организации) должна рассматриваться на предмет наличия в ней явной ассоциации с товаром, в отношении рекламы которого данным Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

При этом такая ассоциация может быть достигнута не только указанием непосредственно наименования конкретного товара, но также и путем приведения вида реализуемой продукции или группы товаров.

Таким образом, указание в рекламе на то, что торговая организация реализует алкогольную продукцию путем приведения вида реализуемой продукции или групп товаров (алкогольная продукция, пивной ресторан, винно-водочный магазин, вино, водка, пиво, алкоголь и т.п.) создает у потребителей явную ассоциацию с товаром, в отношении рекламы которого установлены специальные требования и ограничения, следовательно, такая реклама подпадает под действие нормы, установленной частью 4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе», то есть такая реклама будет признаваться явно относящейся к товару, в отношении рекламы которого данным Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения».

Говоря проще, под нарушение закона подпадает теперь любая «нарицательная» реклама (включая вывеску), вызывающая «прямую ассоциацию» с «алкогольным» видом производительной и торговой деятельности. Сию рекламу необходимо, по мнению роспотребнадзоровцев (пока что в количестве единственной, присутствовавшей не заседании весьма напористой представительницы), заменить лицензией, где указан характер деятельности и ассортимент заведения. Как уже говорилось, этот подход может стать серьезным и неоправданным ударом по бизнесу, рекламе и здравому смыслу, ибо нейминг сходу выскочит на третий уровень ассоциаций: «Магазин сами знаете чего», бар «Крокодил Гена», рюмочная «Чижик-пыжик», винно-водочный отдел «03». Новые эвфемизмы, куда более темные, кстати сказать, чем прямая информация, будут сопровождать алкогольный бизнес. Так, в старину места продажи казенной водки называли ничего не говорящим, но всем понятным нарицательным словом «монополька». Так на то ж она и казенная водка.

Вот такая ситуация. С одной стороны, в законе о рекламе нельзя не сказать о самом продукте - его составе, характеристиках и стандартах качества (есть же статьи, посвященные недобросовестной конкуренции, искажению информации и так далее). С другой стороны, кто угодно может теперь вытащить объект рекламирования из бизнес-контекста в производственный и запретить рекламе не только продвигать товар, но и попросту информировать о нем. С какой целью? - спросите вы, так издеваться над рекламой никем не запрещенного товара? С целью защиты прав потребителей? А что, интересно, выиграют потребители? Задайте этот вопрос «Роспотребнадзору».

Advertology.Ru